Los asesores fiscales solemos recomendar la constitución de sociedades holding por sus múltiples ventajas, tanto organizativas como tributarias, sobre todo si el titular de las participaciones de la sociedad o sociedades en las que se desea que participe la sociedad holding es una persona física y no una sociedad.
Este tipo de operaciones se realiza a través de un canje de valores o una aportación no dineraria de los mismos. De esta forma, la persona que participaba en una o varias sociedades pasaría a participar directamente en la holding y esta, a su vez, en las sociedades que previamente pertenecían a la persona física.
Parece sencillo, ¿verdad? Solo se trata de cambiar unas participaciones por otras sin que el patrimonio se vea realmente alterado. Tenía participaciones en, supongamos, 5 sociedades, y ahora tengo participaciones en una sociedad que tiene participaciones en esas 5 sociedades. Repito, el valor de lo que tenía no se ha visto modificado.
Pues bien, la normativa del IRPF establece que en estos casos, y salvo en el supuesto que comentaremos a continuación, se debe tributar por la diferencia entre el valor de adquisición de las participaciones aportadas y el mayor de los dos siguientes: (i) el valor de mercado de las participaciones entregadas o (ii) el valor de mercado del bien o derecho que se recibe.
Evidentemente, esta tributación supone un freno importante para realizar estas operaciones de reestructuración. Para eso, la propia normativa del IRPF dispone que dicha tributación no se producirá si el canje o la aportación se acoge al Régimen Fiscal Especial contenido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto de Sociedades.
En efecto, la Ley del Impuesto de Sociedades, en trasposición de una directiva (actual Directiva 2009/133), contiene un régimen de diferimiento de la tributación anterior. Digo «diferimiento» y no «exención», porque lo que ocurre es que, si bien en aplicación del referido régimen la aportación de participaciones no tributaría, las participaciones que se reciben a cambio mantienen el valor fiscal de las aportadas. Es decir, cuando las venda, en su caso, a efectos fiscales es como si hubiera vendido las participaciones aportadas (esto es una simplificación, pero más o menos ocurriría eso).
De momento, todo sigue pareciendo fácil, ¿verdad? Pues no, la Agencia Tributaria se encarga de que nada de esto sea sencillo. Para la aplicación del citado régimen de diferimiento se requiere que la reestructuración planteada no tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal, es decir, que el objetivo de estas operaciones no sea primordialmente la obtención de una ventaja fiscal.
Asimismo, la Ley del Impuesto de Sociedades establece que en caso de que, tras la oportuna comprobación administrativa, la AEAT considere que no debe aplicarse el citado régimen, se deberá eliminar la ventaja fiscal perseguida. Pues bien, la AEAT ha venido considerando que parte de la ventaja fiscal era el propio diferimiento de la tributación del IRPF, de forma que se han levantado actas por este impuesto de cuantías elevadísimas, y ello, a pesar de que el valor del patrimonio del aportante no se había visto modificado.
Parece que ahora se cambia el criterio en cuanto a la determinación de la ventaja fiscal. La Dirección General de Tributos, en su Consulta Vinculante V2214-23, considera que, en el curso de las actuaciones de comprobación, solo podrá eliminarse la ventaja fiscal perseguida, «distinta del diferimiento en la tributación de las rentas generadas, inherente al propio régimen, cuando la operación se haya realizado con la mera finalidad de conseguir tal ventaja fiscal».
Este cambio de criterio realmente supone un alivio y da cierta tranquilidad a la hora de realizar estas operaciones de reestructuración, si bien, seguimos echando en falta en esta consulta la determinación de la ventaja fiscal para el caso concreto: canje de valores por personas físicas y posterior reparto de dividendos. Por lo tanto, habrá que estar atentos a nuevos pronunciamientos.