El Real Decreto-ley 5/2022, publicado el 29 de junio de 2023 (en adelante, el “Real Decreto Ley”), transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/2121, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
El Libro I de este nuevo Real Decreto Ley deroga íntegramente la Ley 3/2009, 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, la “Ley 3/2009”) y aprueba una nueva regulación que afecta tanto a las modificaciones estructurales nacionales como a las transfronterizas, distinguiendo, a su vez, entre intraeuropeas y extraeuropeas (en adelante, la “nueva LME”).
La entrada en vigor de la nueva normativa de modificaciones estructurales se establece como excepción en la Disposición final novena del Real Decreto Ley al mes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), es decir, el próximo 29 de julio, y, además, se prevé en la Disposición transitoria primera un régimen transitorio de la aplicación de la nueva LME, en este sentido, los proyectos aprobados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LME le será aplicable el régimen previsto en la Ley 3/2009. Por tanto, los proyectos aprobados a partir del 29 de julio de 2023 le será de aplicación la nueva normativa.
La nueva LME se estructura en 4 títulos. Por un lado, un régimen general que es de aplicación a todas las modificaciones estructurales sin distinción entre las internas y transfronterizas, sean éstas intra o extraeuropeas, y, por otro lado, un régimen específico atendiendo al tipo de modificación estructural y su ámbito.
1.- RÉGIMEN GENERAL
La parte general, el Título I, incluye en su capítulo I las disposiciones preliminares relativas al ámbito de aplicación, y en el capítulo II, se contempla de un modo novedoso las disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, sin distinción, sin perjuicio de las adaptaciones a realizar en su caso por cada tipo de operación, siendo estas disposiciones (i) la elaboración del proyecto de modificación estructural, (ii) los informes de los órganos de administración, (iii) los informes de los expertos independientes, (iv) la publicidad preparatoria del acuerdo, (v) la aprobación de la operación proyectada por las juntas generales, (vi) el acuerdo unánime de modificación estructural, (vii) la publicación, (viii) la impugnación del acuerdo, (iv) la protección de socios y acreedores y (v) la eficacia de la inscripción y la validez de la operación inscrita.
2.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES INTERNAS
Por su parte, el régimen específico de las modificaciones estructurales internas se regula en el Título II que completa el régimen general previsto. Éste recoge una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación interna regulados, es decir, (i) la transformación por cambio de tipo social, (ii) la fusión, (iii) la escisión y (iv) la cesión global de activo y pasivo.
En este aspecto, se mantiene en su mayor parte el texto de la Ley 3/2009, procediéndose a la renumeración del articulado, la introducción de novedades y suprimiendo aquellas menciones y especialidades para las fusiones transfronterizas que ahora se regulan en los siguientes títulos.
Sobre los procedimientos abreviados y simplificados, la reciente normativa contempla dos supuestos de operaciones simplificadas, la ya prevista en la anterior, cuando un mismo socio sea dueño de todas de las acciones o participaciones sociales de las sociedades intervinientes, y se incluye como operación simplificada cuando los mismos socios participen en idéntica proporción en todas las sociedades intervinientes, al igual que estaba previsto en la Directiva.
En materia de escisiones, se ha extendido al ámbito interno el régimen previsto a las escisiones transfronterizas, esto es, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias frente a las deudas que hubieran quedado en la escindida o segregada, limitándose dicha deuda hasta el activo neto que queda en esta último y una prescripción de dichas responsabilidades a los cinco años.
Es importante destacar los aspectos relativos a los instrumentos de protección de los socios, los acreedores y los trabajadores en las sociedades intervinientes:
2.1. La Protección de los socios
Se otorga a los socios un derecho de separación o de enajenación de sus acciones o participaciones sociales a aquellos que hayan votado en contra (también a los socios titulares de acciones y participaciones sociales sin voto) de las siguientes operaciones:
a) Transformación por cambio de tipo social.
b) Fusión por absorción de sociedad participada de forma directa al 90% o más, pero no al 100%, cuando no se elaboran informes de administradores y expertos sobre el proyecto.
c) Operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.
Los socios que pretendan ejercitar este derecho de enajenar su participación deberán de comunicarlo a la sociedad y en el supuesto que estén disconformes con la compensación en efectivo dispone de dos meses desde que la hubiera recibido para reclamar ante el juzgado de lo mercantil o, en su caso, el tribunal arbitral previsto en los estatutos, una compensación complementaria en efectivo.
Por otra parte, en materia de fusión y escisión, el socio podrá impugnar la relación de canje dentro de los dos meses siguientes a la publicación de los acuerdos de la junta general si considera dicho canje inadecuado, reclamando dicho pago en efectivo, aunque la sociedad podrá compensar por este valor con acciones o participaciones sociales.
El ejercicio de estos derechos no paralizará la operación ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.
2.2. La Protección de los acreedores.
En este sentido, se sustituye su derecho de oposición por un régimen de ofrecimiento de garantías adecuadas por parte de la sociedad.
Los acreedores protegidos son los mismos que en la Ley 3/2009, es decir, aquéllos cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto, no hayan vencido al momento de la publicación y no se encuentren conformes con las garantías ofrecidas o fuesen inexistentes en el proyecto. Estos acreedores deberán notificar a la sociedad su disconformidad, en su caso, dentro del plazo 1 mes para las operaciones internas y de 3 meses para las transfronterizas a partir de la publicación.
La modificación o ampliación de las garantías se solicitará al Registrador Mercantil o, en su caso, al Juzgado de lo Mercantil, dependiendo de si las garantías son adecuadas o no:
a) Emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas adecuadas, deberá acudir al Registrador Mercantil del domicilio social.
b) Emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas adecuadas, deberá acudir al Juzgado de lo Mercantil.
c) No emitido informe de experto independiente sobre las garantías de los acreedores deberá de acudir al Registro Mercantil para que nombre un experto independiente que elabore informe sobre la adecuación de las garantías.
En el supuesto que la operación se ajuste a un procedimiento simplificado, en consecuencia, no sea necesaria la publicación del proyecto, la fecha del crédito deberá ser anterior a la fecha de publicación del acuerdo o comunicación individual.
El ejercicio de este derecho no paralizará la operación ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.
2.3. La Protección de los trabajadores.
Los representantes de los trabajadores o los trabajadores podrán ejercer el mismo derecho a realizar observaciones al proyecto, encontrándose la sociedad obligada a publicar el anuncio que contenga este derecho.
Por su parte, el informe del órgano de administración se divide en dos partes, una de ella, destinada a los trabajadores que explicarán las consecuencias de la operación en las relaciones laborales, cambio sustancial en condiciones de empleo o en la ubicación de los centros de actividad.
3.- MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS
3.1. Las operaciones de modificación estructural intraeuropea
El Título III recoge las operaciones transfronterizas intraeuropeas, disponiendo un ámbito de aplicación general y otro específico respecto a cada tipo de modificación estructural.
Dicho procedimiento se basa en la información, aprobación y control previsto al objeto de establecer un régimen de transparencia y legalidad común a todas las operaciones transfronterizas.
Respecto a la información preparatoria previa a los acuerdos, se prevé un sistema de publicidad registral, con carácter general, a través de la página web corporativa en el que se prevea un anuncio de información sobre socios, acreedores y representantes de trabajadores o directamente a los trabajadores para que puedan formular las observaciones. En el supuesto que se elabore el informe del experto independiente se deberá de publicar y poner a disposición de los mismos agentes afectados.
Los instrumentos de protección de los socios, los acreedores y los trabajadore coinciden en su mayoría con los previstos en las operaciones nacionales.
Respecto a los socios de las sociedades intervinientes en la operación transfronteriza se les reconoce igualmente el derecho de separación y se extiende a todas las operaciones transfronterizas, no únicamente a la transformación, la fusión transfronteriza o el traslado del domicilio al extranjero.
Asimismo, en el supuesto de fusión o escisión transfronteriza, se le otorga el derecho a impugnar la relación de canje y reclamar un pago efectivo, solo a aquellos socios que no hayan ejercido el anterior derecho de separación. Además, se le reconoce a la sociedad resultante o la beneficiaria, así como a la escindida en supuesto de escisión parcial, puedan realizar la compensación mediante la entrega de acciones o participación en lugar de pago en efectivo.
Por su parte, las medidas de protección de los acreedores son comunes a las tres operaciones de modificación estructural. Se exige a los administradores que informen sobre las implicaciones de la operación propuesta a los acreedores y se haga constar en el proyecto las garantías que aseguren sus créditos, reconociendo a los acreedores a realizar las observaciones sobre la adecuación de las garantías con antelación a la junta general. En el supuesto que se encuentren disconformes con las garantías podrán acudir al Registrador Mercantil para que un experto independiente se pronuncie sobre la adecuación de las mismas.
Debe resaltarse una serie de normas especiales de protección a los acreedores:
En supuestos de transformación transfronterizas, se mantiene el Estado de origen un foro de competencia judicial a favor de los acreedores durante los dos años posteriores.
En supuestos de escisión, se establece un régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias con el límite del activo neto de la sociedad escindida.
Se refuerza el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos en dos aspectos, (i) la necesidad de publicación del anuncio mediante el cual se informa a socios, acreedores y trabajadores la posibilidad de formular observaciones, y (ii) se realizará mediante la utilización del boletín nacional o una plataforma electrónica central.
Como medida de control, se solicitará al Registrador Mercantil que emita el certificado previo, aplicable también a las extraeuropeas. En este sentido, el Registrador Mercantil llevará a cabo un control de legalidad sobre el cumplimiento de las obligaciones para, en su caso, recabar información al organismo público correspondiente. Si entendiese que la operación tiene fines abusivos o fraude de ley o intención delictiva, denegará el certificado.
3.2. Las operaciones de modificación estructural extraeuropeas.
Por último, en el Título IV, relativo a las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas, se ha seguido el mismo esquema establecido en el Título III para las intraeuropeas. No obstante, se deberán de realizar las adaptaciones necesarias ya que a día de hoy no existe normativa europea o regla convencional que establezca un marco común con los Estados no miembros, de forma que se estará a los tratados y convenios internacionales firmados entre las sociedades intervinientes.
Si bien, en cuanto a los sistemas de control de dichas operaciones, se mantiene control dual, el certificado previo a la operación por el Estado de origen y el control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino.