La reducción de la actual tasa de temporalidad en España es, sin dudas, el principal objetivo de la Reforma Laboral, para lo cual se han introducido una serie de medidas, entre las que destacan la eliminación del contrato por obra o servicio y la reconfiguración del contrato fijo-discontinuo que, si bien ya existía en nuestro ordenamiento jurídico, la Reforma amplía y redefine notablemente.
De esta manera, con la entrada en vigor de la Reforma Laboral, se pretende que el fijo-discontinuo pase a ser una de las modalidades contractuales más utilizadas y que se nutra de empleos que tradicionalmente se vehiculaban a través de contratos temporales
Y no cabe duda que es una novedad que tanto las empresas contratistas como las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) puedan utilizar esta modalidad de contratación en su actividad ordinaria sin que la misma tenga que obedecer a la tradicional necesidad de mano de obra cíclica y reiterada en el tiempo, y que hasta ahora había dotado de cierta autonomía al contrato fijo-discontinuo.
De hecho, el propio Tribunal Supremo había cerrado a esa posibilidad a través de su Sentencia de 30 de julio de 2020, la cual concluía de manera tajante que “No hay previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo”.
Pues bien, superando en parte esta doctrina jurisprudencial, el nuevo art. 16.1 ET admite que por parte de las ETT se pueda utilizar el contrato fijo-discontinuo para conformar su plantilla de personas trabajadoras en misión. Y así se ha llevado a cabo a través de la modificación del régimen jurídico de la contratación previsto en el art. 10.3 LETT (DF 1ª RDL 23/2021).
No obstante en la práctica, difícilmente vayan las ETT a realizar masivamente contratos fijos discontinuos para sustituir a los anteriores contratos de obra y servicio, y sobre todo porque a efectos prácticos se va a usar el nuevo contrato de duración determinada pues hay que tener en cuenta que el contrato fijo discontinuo aporta mayor rigidez a lo que se suma la obligación de tener que llamar siempre a la misma persona, de suerte que si no hay carga de trabajo nos podríamos encontrar ante una necesidad de tener que acudir irremediablemente al procedimiento cuanto menos complejo de despidos colectivos.
No obstante, y para incentivar su uso, así como el indefinido ordinario, se “penaliza” a través de la modificación operada por el artículo 151 de la LGSS (y la Orden PCM/244/2022, de 30 de marzo), aquellos contratos con una duración determinada inferior a 30 días, los cuales contará con una cotización adicional por cada finalización.
Pero además de esta circunstancia, las ETT se van a encontrar con otra medida adoptada por la reforma laboral que va a suponer un obstáculo a su actividad, y no es otra que la adquisición de la condición de trabajador indefinido de toda persona «que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado, con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un periodo de 24 meses mediante contratos de duración determinada, incluidos los de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal».
Con esta limitación, se pasa de que sea el abuso de la contratación temporal el que determine su fijeza a que sea el abuso de contratación eventual en un puesto de trabajo, la que lleve a la fijeza a un trabajador.
Así pues, donde antes contrato laboral y contrato de puesta a disposición iban necesariamente siempre de la mano, ahora las posibilidades se multiplican. En este sentido, se pueden cubrir necesidades temporales del cliente con trabajadores tanto eventuales como indefinidos. Y esto sí lo cambia absolutamente todo.
Así pues, el RDL 32/2021, abre la puerta a una verdadera opción de la ETT para escoger el modelo de vínculo con sus trabajadores contratados para ser cedidos. La única limitación legal aplicable es la que ya venía prevista en la LETT en relación con la vinculación en temporalidad y causalidad entre el contrato de puesta a disposición y el contrato de trabajo por duración determinada.
Además de todo ello, cuando una ETT vaya a llevar a cabo un contrato fijo-discontinuo, el período de inactividad se va a identificar con el plazo de espera entre las diferentes cesiones, de tal suerte que no va a imponerse un límite máximo a la duración de esos periodos de inactividad como sí se ha hecho con las contratas.
Cierto es que para las ETT se ha ampliado el catálogo contractual permitiendo el recurso al modelo fijo-discontinuo, si bien, se hace cuanto menos necesario un reglamento de desarrollo, a la vista de los diferentes supuestos que pueden acaecer en la práctica dado el sector tan específico de actividad, cuyo activo principal es la mano de obra así como el diseño de los vínculos de contratación para dar cobertura a las necesidades organizativas empresariales.
Francisco de Borja Ortas Luceño. Responsable del Departamento Laboral en LÉBEQ Abogados