El derecho al trabajo y a la libre elección laboral, garantizado por nuestra Constitución en su Artículo 35.1, permite al trabajador la prestación de servicios para varios empleadores fuera de su horario laboral sin impedimento alguno. Ahora bien, este derecho no es absoluto, sino que tiene un límite, el deber de no incurrir en competencia desleal.
Este deber se encuentra definido en el Artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece que un trabajador no puede prestar servicios para varios empleadores si ello constituye competencia desleal o si se ha pactado dedicación exclusiva mediante compensación económica expresa.
El principio de la buena fe en los contratos es cosustancial a la relación laboral, entendiéndose como un deber objetivo, y como tal, uno de los aspectos inherentes a la misma se enmarca en el deber de abstenerse de competir con la actividad empresarial de su propio empleador.
Como puede entenderse, cualquier entidad productiva tiene presente dentro de su ámbito empresarial el análisis de la competencia en su mercado, y para ello, se le dotan de determinados instrumentos al empresario para tratar de proteger su posición en el medio.
Pero dentro de este contexto debemos definir y diferencias dos escenarios: (i) el inherente a la buena fe contractual y donde no se necesita pactar con el trabajador una cláusula en su contrato de trabajo, por la cual se recoja la obligación de éste de no hacerle competencia desleal durante su prestación de servicios, al existir implícita tal obligación de buena fe en el mismo contrato de trabajo. (ii) cuando estos actos de competencia desleal es necesario contemplarlos después de finalizar su contrato laboral.
En el primero de los caos, al ser inherente el deber de buena fe a la relación jurídica laboral, ante acciones de competencia desleal, la empresa puede considerarlas como incumplimientos graves del contrato laboral, según el Artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, no porque dicho artículo contemple la competencia desleal como causa de despido, sino porque el encuadre de haber transgredido la buena fe puede dar lugar a un despido disciplinario incluso una reclamación de indemnización por daños y perjuicios, siempre y cuando el empresario pueda demostrar la existencia de la competencia desleal y su impacto negativo en la empresa, de acuerdo con el Artículo 1101 del Código Civil.
En el segundo de los casos, esto es cuando se pretende proteger a la empresa de una competencia postcontractual, el Estatuto de los Trabajadores permite al empresario incluir en el contrato o como anexo al mismo un pacto de no competencia, regulado en su artículo 21.2. Este pacto establece una duración máxima de dos años y exige que el empresario tenga un interés industrial o comercial genuino y que proporcione al trabajador una compensación económica adecuada.
Es aquí donde nos encontramos ante una mayor complicación técnica y jurisprudencial, pues ha quedado al albor de pronunciamientos judiciales la validez o no de dicha cláusula de concurrencia postcontractual atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso.
En este sentido se dificulta el establecimiento de un criterio objetivo para dar seguridad jurídica al empresario sobre qué constituye una compensación económica «adecuada» o un interés comercial o industrial «efectivo».
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2024, Jur. 41555, declaró nulas las cláusulas en estos pactos de no competencia que permitían al empleador no cumplir con su obligación de pagar la compensación económica acordada, incluso si había perdido el interés empresarial o el ex trabajador se había unido a un competidor.
Indica la Sala que la clausula discutida ha dejado a libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello que, declara la nulidad de la misma.
La sentencia reitera doctrina ya que la Sala del alto Tribunal ya se había pronunciado sobre este asunto en reiteradas ocasiones Esta sentencia, además recuerda distintos pronunciamientos de la sala sobre esta cuestión, y cita, entre otras, su sentencia del 2 de julio de 2023 donde se indica que para que estás clausulas sean validas aparte de su limitación en el tiempo deben cumplir otros dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario y por otro que se establezca una compensación económica; indicando, por tanto que existe un doble interés; para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajadora asegurarse una estabilidad económicas, estando así ante obligaciones bilaterales y recíprocas.
Del mismo modo, y en otro sentido, igualmente con bastante actualidad jurídica se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, a través de su Sentencia 175/2024 de 16 de enero de 2024 que declara abusiva y contraria a derecho aquella cláusula de prohibición de competencia postcontractual que establecía una compensación económica para el trabajador de 200 euros mensuales, lo que equivalía a un 5,86% del salario pactado con el trabajador. En este sentido, se considera que el pacto es nulo, “por cuanto la compensación económica que recibió la actora no era suficiente para compensar el perjuicio que se le imponía durante los dos años”.
En este sentido, el pacto de no competencia para después de extinguida la relación laboral, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo requiere para su validez y licitud, aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica. Existe, por tanto, un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas.
Para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo. Estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de solo una de las partes, debiendo tenerse por nula la cláusula que así lo establezca.
En suma: el carácter bilateral del pacto de no competencia postcontractual impide que (en su nacimiento, eficacia y cumplimiento) quede supeditado o condicionado a la ulterior voluntad de la empresa. Es nula la cláusula que atribuya esa facultad, en exclusiva, a quien ocupa la posición de empleador.
En consecuencia, las empresas deben considerar cuidadosamente si suscribir o no estos pactos de no competencia postcontractual y deben contar con asesoramiento legal y de recursos humanos especializado para diseñarlos adecuadamente y maximizar sus posibilidades de éxito en caso de litigio.
Francisco de Borja Ortas Luceño. Socio de Laboral de RSM Andalucía