La reforma concursal establece un nuevo marco legal de reestructuraciones en España que aumenta la flexibilidad en el ámbito preconcursal, desarrollando mecanismos para (i) identificar situaciones de insolvencia en un estadio temprano del proceso, y (ii) superar tales situaciones reestructurando con éxito empresas que todavía son viables.
En este sentido, destacan los denominados Planes de Reestructuración (en adelante, el plan o el “PR”) que sustituyen a los acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pago. La materia preconcursal se regula en el Libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, “TRLCon”) que ha sido íntegramente modificado.
1.- PRESUPUESTOS DEL PRECONCURSO
Como no puede ser de otro modo, debemos empezar por los presupuestos para su aplicación. Por lo que se refiere al presupuesto subjetivo, cualquier persona física o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá realizar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un PR. Aquí debemos dejar fuera a las personas jurídico-públicas como a las entidades financieras (en sentido amplio) y a las microempresas (que se regirán por el Libro III).
Sin embargo, el elemento realmente innovador lo encontramos en el presupuesto objetivo, donde a los ya conocidos conceptos de insolvencia inminente y actual, se añade ahora el de “probabilidad de insolvencia”, que se define como cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años. La finalidad es clara: incentivar que la reestructuración se lleve a cabo en una fase temprana, reduciendo la pérdida de valor empresarial y el consiguiente perjuicio para los acreedores y para el propio deudor. Por eso se posibilita iniciar un proceso de reestructuración, y obtener los beneficios del preconcurso, incluso 2 años antes de la previsible insolvencia actual.
Lo anterior no implica que no pueda acudirse al preconcurso en los supuestos de insolvencia inminente o actual, siempre y cuando no se haya admitido a trámite una solicitud de concurso necesario
2.- COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES
La comunicación de apertura de negociaciones, anteriormente prevista en el art. 583 y ss. TRLCon, mantiene sus características principales, pero incorpora efectos adicionales, estableciéndose un régimen más completo.
a) Contenido
Uno de los cambios más relevantes es la extensión y detalle de la información que debe aportar el deudor con la comunicación al juzgado. En este sentido destacan (i) el listado de acreedores con los que se han iniciado o se vayan a iniciar las negociaciones, (ii) la actividad a la que se dedica, el importe del activo y del pasivo, volumen de negocio y n.º de trabajadores, lo cual nos indicará que el deudor no es microempresa y si es o no PYME a los efectos legales correspondientes, (iii) los contratos necesarios para la continuidad, (iv) la solicitud, en su caso, de nombramiento de experto en reestructuraciones, y (v) las garantías intragrupo que, en su caso, se quiera que también queden afectadas por la comunicación.
b) Duración y prórroga
En cuanto a la duración de las negociaciones (y de sus efectos), existen 3 meses para negociar con los acreedores, prorrogables por otros 3 meses a solicitud del deudor o de los acreedores que representen +50% del pasivo que pueda verse afectado por el plan, deducido el pasivo subordinado; todo ello, sujeto a la decisión del juez a la luz del estado de las negociaciones. Si se hubiese nombrado al experto en la reestructuración (ER) la solicitud deberá ir acompañada por un informe favorable de este. Si es PYME la prórroga sólo podrá ser solicitada por el deudor.
Es de sobra conocido que, en muchos casos, 3 meses es un período demasiado corto para cerrar un acuerdo (ahora plan) de reestructuración. Por ello este cambio es muy positivo si bien hay que tener en cuenta que la Directiva era todavía más flexible y permitía que las prórrogas alcanzasen los 12 meses.
c) Efectos
En lo referente a los efectos de la comunicación, en primer lugar, representa una novedad la suspensión del deber de promover la disolución de la sociedad por pérdidas cualificadas, esto es, por pérdidas que hayan dejado su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, durante la vigencia de tales efectos. En estos casos será muy probable que el eventual PR incluya una reducción de capital para enjugar esas pérdidas por parte de los socios, pero al menos ya no habrá que adelantar la junta general para evitar la responsabilidad de los administradores, pudiendo convocarse más adelante para aprobar en su caso todas las medidas que requieran acuerdo societario en los términos fijados en el plan.
Asimismo el legislador se pronuncia sobre los efectos (o no efectos) que la comunicación de apertura de negociaciones tiene sobre (i) los créditos, (ii) los contratos, y (iii) las ejecuciones.
- Sobre los créditos: no producirá el vencimiento anticipado de los créditos y serán ineficaces las cláusulas contractuales que prevean la modificación de los términos y condiciones del crédito por el mero hecho de presentar la comunicación.
- Sobre los contratos: se tendrán por no puestas las cláusulas contractuales que supongan una suspensión, modificación, resolución o terminación de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y los contratos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor (en particular, los contratos de suministro) no podrán suspenderse, modificarse, resolverse o terminarse aun cuando los incumplimientos hayan sido anteriores a la comunicación.
- Sobre las ejecuciones: a la ya conocida prohibición para iniciar o continuar las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la continuación de la actividad durante los 3 meses posteriores a la comunicación al juzgado, se introduce la posibilidad de que el deudor, en cualquier momento, solicite la extensión de dicha prohibición sobre el resto de su patrimonio cuando resulte necesario para asegurar el buen fin de las negociaciones. La principal crítica es que se mantiene -a nuestro juicio de forma injustificada- la exclusión de los acreedores públicos de esta prohibición, aunque al menos se recoge la posibilidad de que se suspenda en la fase de realización o enajenación cuando recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad. Finalmente, nos recuerda el legislador que los acreedores que no puedan ser afectados por el plan (por ej., los trabajadores) pueden iniciar o continuar con sus ejecuciones aunque se presente la comunicación.
Por otra parte, se establecen algunas especiales para los grupos de sociedades: (i) la comunicación contendrá las garantías otorgadas por otras sociedades del grupo que se pretendan que queden afectadas por los efectos de la comunicación, (ii) se podrá realizar una comunicación conjunta sin necesidad de incluir a la sociedad dominante ni a todas las sociedades del grupo, siendo el juez competente el de la sociedad dominante o en su defecto el de la sociedad con mayor pasivo, y (iii) se suspenden las ejecuciones de garantías personales o reales prestadas por sociedades de un mismo grupo que no fueron incluidas en la comunicación cuando lo solicite la sociedad deudora y la ejecución de dichas garantías pueda suponer la insolvencia del garante o del propio deudor.
Para finalizar, la comunicación no afectará a las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, ni siquiera en caso de nombramiento de un ER.
3.- PLANES DE REESTRUCTURACIÓN
a) Concepto
Como he anticipado al comienzo de esta intervención, los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago han sido sustituidos ahora por los PR que se definen como aquellos que tienen por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.
b) Créditos afectados
Uno de los cambios más destacables de la reforma es la flexibilidad que introduce en la configuración del perímetro de aplicación del PR, dejando que el deudor y/o los acreedores decidan qué parte del pasivo resultará novado por sus términos y condiciones. Las únicas exclusiones legales son los créditos de alimentos, los derivados de responsabilidad civil extracontractual y los laborales (salvo contratos de alta dirección). Así, se disipan positivamente las dudas sobre la posible afectación de los créditos sometidos a condición, créditos contingentes en general (incluidos los litigiosos) o créditos por repetición, subrogación o regreso. Por último, se aclara innecesariamente que no quedarán afectados los créditos futuros que nazcan de contratos derivados del PR, por ser créditos que no han nacido en el momento de fijación del perímetro de afectación.
Ahora bien, ¿qué ocurre con los créditos públicos? Ya hemos dicho que estos créditos quedaban excluidos de la paralización de las ejecuciones, con carácter general. Pues ahora se añade que sólo podrán verse afectados por el plan si (i) el deudor está al corriente de sus obligaciones tributarias y de SS y (ii) los créditos tienen antigüedad inferior a 2 años desde su devengo y hasta la fecha de presentación de la comunicación de apertura de negociaciones.
Además, nunca se les podrá aplicar quitas, ni cambio de ley aplicable, ni cambio de deudor, ni de las garantías que tuvieren, ni conversión en acciones/participaciones, préstamo participativo u otros instrumentos financieros. En cuanto a las esperas, no más de 12 meses desde la homologación (o únicamente 6 si se hubiera concedido aplazamiento o fraccionamiento anterior) y, en todo caso, nunca más de 18 meses desde la comunicación.
En este sentido, los créditos ICO tendrán la consideración de crédito financiero a todos los efectos y, por su relevancia también para la formación de clases, como veremos, también el rango de crédito ordinario. Además, como a los créditos públicos, no se les podrá aplicar ni cambio de ley aplicable, ni cambio de deudor, ni de las garantías que tuvieren, etc., pero sí se le podrán imponer quitas y esperas superiores, aunque todo aplazamiento, fraccionamiento o quita deberá contar con la previa aprobación expresa de Hacienda, sin que el contenido del plan pueda producir efectos frente al Estado.
Mi valoración de este tratamiento tan distinto y privilegiado de los créditos públicos es negativa. Difícilmente el deudor que se encuentra en dificultades, sobre todo si es una PYME, va a poder obtener las certificaciones de estar al corriente con Hacienda y con la SS. Y, si tiene la suerte de estar al corriente, ¿realmente con una simple espera de 6 o 12 meses se va a solucionar el problema y contribuir a la viabilidad real de la empresa?
c) Contratos afectados
Pasando ahora a los contratos afectados, al igual que en la comunicación, rige el principio general del mantenimiento de la vigencia de los contratos, estableciéndose la prohibición de modificar, resolver o terminar anticipadamente los contratos necesarios para la actividad por el cambio de control de deudor (que será una consecuencia probable en caso de que el plan incluya una capitalización de créditos). Por tanto, sí podrán, a partir de la homologación, ejercerse las acciones de resolución por incumplimiento que, en su caso, hubieran quedado suspendidas con el preconcurso.
Pero, sin duda, la novedad más relevante afecta a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, puesto que el deudor podrá solicitar a la contraparte la modificación o resolución de los mismos cuando resulte necesaria para el buen fin de la reestructuración y prevenir el concurso, lo cual no venía exigido por la Directiva por lo que debe aplaudirse. Por último, los contratos laborales de alta dirección y los de los consejeros ejecutivos podrán suspenderse o extinguirse (aquí no se habla de modificación), pudiendo el juez ante la falta de acuerdo moderar la indemnización contractualmente pactada con el límite de la indemnización por el despido colectivo. Habrá que ver las consecuencias que esto puede tener en la decisión de iniciar una reestructuración, que habitualmente estará en manos del consejero delegado. Además, las controversias se derivan a un incidente concursal, que será recurrible en suplicación.
d) Formación de clases de créditos
La reforma prevé la votación por clases de créditos. Para la formación de clases se atenderá a la existencia de un interés común, entendiendo el interés común entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso, aunque dentro de un mismo rango podrán existir clases diferentes cuando haya razones suficientes que lo justifiquen (naturaleza financiera versus naturaleza comercial, conflictos de intereses…). De nuevo, se vuelve a hacer mención específica sobre los créditos de derecho público que constituirán una clase separada entre las de su mismo rango concursal.
El deudor o los acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado por el PR estarán legitimados para solicitar la confirmación judicial de la correcta formación de las clases con carácter previo a la homologación.
e) Aprobación del plan de reestructuración
Se considerará que una clase aprueba el PR cuando hayan votado a favor más de 2/3 del importe del pasivo correspondiente a esa clase o ¾ en caso de que la clase estuviese formada por créditos con garantía real.
Para los créditos sindicados se respetarán las mayorías indicadas anteriormente, salvo que el pacto de sindicación reduzca esas mayorías.
Cabe la aprobación del plan por una mayoría simple de clases. En este caso será necesario que al menos una de las clases que haya aprobado el plan (i) sea una clase formada por créditos que en un concurso hubiese sido calificado como privilegiado, general o especial, o (ii) sea una clase que, de acuerdo con la clasificación concursal, pueda presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la sociedad deudora como empresa en funcionamiento, mediante informe del ER.
Los acreedores titulares de créditos con garantía real podrán ejecutar los bienes siempre que hayan votado en contra del Plan y pertenezcan a una clase donde el voto disidente haya superado al favorable. No obstante el plan podrá prever la sustitución de este derecho por la opción de cobrar en efectivo la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía en un plazo no superior a 120 días.
Finalmente, cuando el PR contenga medidas que requieran el acuerdo de socios de la sociedad deudora, se estará a lo establecido para el tipo legal que corresponda. En el supuesto de sociedades de capital se establecen una serie de especialidades como (i) el plazo de diez días entre convocatoria y celebración, (ii) el orden del día dedicado exclusivamente a la aprobación o rechazo del plan sin que se puedan incluir o proponer otros asuntos, (iii) los requisitos de quórum y mayoría legal ordinarios para la adopción del acuerdo sin que resulten aplicables las estatutarias reforzadas, o (iv) la exclusión del derecho de preferencia cuando la sociedad se encuentre en insolvencia actual o inminente.
f) Homologación judicial de los planes de reestructuración
– La homologación judicial será necesaria cuando se pretenda:
- Extender los efectos a acreedores o clases de acreedores disidentes o a los socios que no votaron favorablemente.
- Resolver los contratos en interés de la reestructuración.
- Proteger de las acciones rescisorias, la financiación interina y la nueva financiación, así como los actos u operaciones necesarias para la implementación del Plan.
La homologación judicial podrá ser solicitada por el deudor o por cualquier acreedor que haya suscrito el plan, debiendo ir firmada por abogado y procurador, y acompañándose copia íntegra del documento público en el que se haya formalizado el plan. Cabe la posibilidad de analizar con carácter previo a la homologación las oposiciones de las partes afectadas, previa petición del solicitante en su solicitud de homologación.
El auto que resuelva la solicitud de homologación será susceptible de impugnación ante la Audiencia Provincial, con base en los siguientes motivos, en función de si el plan fue aprobado por todas las clases o no, o no fue aprobado por los socios:
-Motivos de impugnación del plan aprobado por todas las clases:
- Que el plan no cumpla con los requisitos formales: comunicación, contenido y forma.
- Que la configuración de las clases de acreedores haya sido incorrecta
- Que el deudor no se encuentre en situación de insolvencia actual, inminente o probable.
- Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar concurso y asegurar la viabilidad a corto y medio plazo.
- Que acreedores de la misma clase hayan sido tratados de forma desigual.
- Que el acreedor impugnante haya sufrido una reducción de su crédito superior a la necesaria para asegurar la viabilidad del deudor.
- Que el acreedor impugnante reciba un trato más desfavorable por el plan al que hubiese recibido en caso de liquidación concursal del deudor.
- Que el deudor haya incumplido su obligación de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de SS.
– Motivos de impugnación del plan no aprobado por todas las clases: los acreedores disidentes podrán impugnar el auto de homologación por los motivos anteriormente indicados. Además, en el caso de que los acreedores disidentes pertenezcan una clase también disidente los motivos de impugnación se amplían a los siguientes:
- Que no haya sido aprobado por las clases necesarias (problemas de mayorías).
- Que una clase de acreedores vaya a recibir derechos, acciones o participaciones por un valor superior al importe de sus créditos.
- Que la clase a la que pertenezca el impugnante vaya a recibir un trato menos favorable que otra clase del mismo rango.
- Que la clase a la que pertenezca el impugnante vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones por un valor inferior al importe de sus créditos mientras que una clase de rango inferior o los socios reciben cualquier tipo de pago o conservan cualquier derecho, acción o participación.
- Que el deudor haya incumplido su obligación de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de SS, siempre que el plan afecte a los créditos de derecho público.
- Motivos de impugnación del plan no aprobado por los socios:
- Que el plan no cumpla con los requisitos formales.
- Que no se haya aprobado por las clases y con las mayorías legalmente previstas.
- Que el deudor no se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente.
- Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar concurso y asegurar la viabilidad a corto y medio plazo.
- Que una clase de acreedores vaya a recibir derechos, acciones o participaciones por un valor superior al importe de sus créditos.
Serán las Audiencias Provinciales quienes conocerán las impugnaciones de los autos de homologación y contra sus resoluciones no cabrá recurso. La impugnación sólo beneficiará al acreedor impugnante manteniéndose los efectos del auto de homologación para el resto de acreedores. No obstante lo anterior, en el supuesto de que la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de mayorías o la incorrecta formación de las clases, la sentencia declarará la ineficacia del PR.
g) Incumplimiento de los planes de reestructuración
Una vez homologado el plan no se podrá pedir su resolución por incumplimiento, ni la desaparición de los efectos extintivos o novatorios de los créditos afectados, salvo que el propio plan previese otra cosa.
No obstante, los acreedores de derecho público afectados por el PR podrán, en todo caso, instar la resolución de dicho plan en cuanto a los créditos de derecho público, en caso de incumplimiento. El PR se entenderá incumplido tanto por el impago de cualquiera de los plazos de amortización de la deuda por créditos de derecho público en las condiciones previstas en el artículo 616 bis, como por la generación de deuda por cuota corriente tributaria y de seguridad social durante la vigencia del mismo.
Si el incumplimiento del plan tuviera como causa la insolvencia, cualquier persona legitimada podrá solicitar la declaración de concurso.
4.- LA FIGURA DEL EXPERTO EN REESTRUCTURACIÓN (ER)
El nombramiento del ER será realizado por el Juez, siendo obligatorio en los siguientes casos:
- Lo solicite el deudor.
- Lo soliciten acreedores que representen más del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por el PR (siendo ellos quienes asumirían los honorarios del ER salvo que el plan previese que lo asuma el deudor).
- Se solicite por el deudor la suspensión general de ejecuciones y el juez considere que el nombramiento es necesario para el interés de los afectados por la suspensión.
- Se solicite la homologación del plan con extensión de efectos a acreedores o socios disidentes.
Cabe igualmente solicitar al juez el nombramiento de ER por parte de al menos el 35% del pasivo afectado por el plan, razonando su necesidad.
El ER (persona natural o jurídica, española o extranjera), deberá tener los conocimientos jurídicos, financieros y empresariales necesarios así como la experiencia en materia de reestructuraciones. Además, no podrá estar incurso en ninguna incompatibilidad y/o prohibiciones recogidas en la ley (prestación de servicios relacionados con el deudor y estar en situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas).
El nombramiento podrá ser impugnado y, asimismo, sustituido por el juez si considera que el propuesto no reúne las condiciones necesarias para el desempeño de las funciones.
En cuanto al estatuto del ER, sus funciones serán las de asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del PR, así como la de elaborar los informes preceptivos y los que el juez considere pertinentes. El ER desempeñará tales funciones con la diligencia de un profesional especializado, debiendo suscribir un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo.
5.- RÉGIMEN ESPECIAL
Para finalizar con este nuevo Libro II, se recoge un régimen especial en materia de comunicación y otro en materia del PR, aplicables únicamente a personas naturales o jurídicas (no microempresas ni sociedades que pertenezcan a un grupo obligado a consolidar) que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional, siempre que reúnan las circunstancias siguientes:
- Número medio de trabajadores, durante el ejercicio anterior, no sea superior a 49 personas.
- Volumen de negocio anual no supere los 10 millones de euros.
a) Especialidades en materia de comunicación
Deberá especificar el deudor que concurren las circunstancias anteriormente indicadas. De no especificarlo y si las circunstancias se dieran, la comunicación quedará sin efectos y el deudor no podrá presentar una nueva hasta transcurrido 1 año desde la anterior.
Una vez efectuada la comunicación, la solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor no se podrá suspender ni a instancia de los acreedores ni del ER.
Por último, la prórroga de la comunicación solo podrá ser solicitada por el deudor.
b) Especialidades en materia del plan de reestructuración
Podrá seguir el modelo oficial que estará a disposición en la sede judicial electrónica, en las notarías o en las oficinas del registro mercantil.
La homologación del plan solo podrá solicitarse si el deudor y, en su caso, los socios, lo han aprobado.
La solicitud de confirmación previa de la correcta formación de las clases de acreedores solo podrá solicitarse por el deudor.
El plan podrá homologarse aunque no se haya aprobado por todas las clases de acreedores si la/s clase/s disidente/s reciben un trato más favorable que las clases de rango inferior.
MICROEMPRESAS
LIBRO III
Otro de los puntos más relevantes de la reforma es el nuevo procedimiento que se contempla para las llamadas microempresas, pues es la primera vez que se introduce en la ley concursal una regulación específica y exclusiva para una determinada tipología de empresas o personas físicas empresarias.
Se entiende por “microempresa” a cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional que reúna dos requisitos: (i) haber empleado, durante el año anterior, a una media de menos de 10 trabajadores, y (ii) tener una cifra de negocios inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros, según las últimas cuentas anuales cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.
La relevancia de este procedimiento especial, que se caracteriza por la simplificación procesal, se constata si tenemos en cuenta que el tejido productivo español está conformado en un elevado porcentaje por empresas y autónomos que cumplen los parámetros de la microempresa, lo que determina que sea necesario darles un trato específico y distinto respecto de los concursos de las empresas de mayor tamaño que de alguna manera calibre los costes del procedimiento y su duración en atención a la menor dimensión y complejidad.
En el plano preconcursal, se contempla la posibilidad de evitar el concurso si se alcanza un acuerdo con los acreedores que permita o la continuación de la actividad (plan de continuación, comparable con el convenio en fase común) o la liquidación con o sin la transmisión de la empresa en funcionamiento. En ambos supuestos, transcurridos tres meses sin haber alcanzado ese acuerdo, se tendrá la obligación de solicitar el concurso.
VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVA MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO PRE-PACK
ARTÍCULO 224 BIS
El pre-pack en materia concursal nace como un mecanismo para intentar sacar el máximo partido económico a las unidades productivas de las empresas que tienen intención de acudir a concurso. Su vocación, en definitiva, es la de ser un instrumento que permita la venta de unidades productivas de forma rápida. Con esto se pretende evitar que el inicio de la fase concursal provoque una pérdida repentina y desmesurada de valor en las unidades productivas y rentables desde un punto de vista económico.
En particular, el nuevo art. 224 bis TRLCon ofrece la posibilidad al deudor de solicitar el nombramiento judicial de un experto independiente (pre-packer) con el objeto de que, en un momento previo al concurso, lidere las negociaciones para la venta de una unidad productiva, de modo que al declararse el concurso de acreedores esa venta pueda llevarse a cabo de manera ágil y rápida. Mediante el nombramiento de esta figura se garantiza que el proceso de venta cumpla los principios de publicidad, independencia, transparencia y concurrencia.
La realidad es que el citado precepto regula de forma muy parca dicha figura, si bien el hecho de que los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona fueran los pioneros en este ámbito, obliga a estar a los criterios de los Juzgados para el desarrollo práctico de este instrumento, así como de la jurisprudencia.
En este sentido, hay que destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) entiende que el pre-pack, al tratarse de una figura preconcursal, puede beneficiarse de la regulación especial que el Derecho comunitario permite para las transmisiones de empresas en procesos de insolvencia. El legislador europeo entiende que los casos de insolvencia son supuestos excepcionales en los que, en aras a la supervivencia de cierto tejido empresarial, puede relajarse la normativa general de protección individual de los trabajadores.
La sentencia estima que la figura del pre-pack sí cumple con los dos requisitos que la normativa laboral europea exige para las transmisiones de empresas insolventes. El primero precisa que el procedimiento de insolvencia se inicie con la apertura de la fase de liquidación. Entiende el TJUE que el pre-pack busca liquidar una empresa en funcionamiento, obteniendo el mayor rendimiento posible para los acreedores, a la vez que permite conservar algunos puestos de trabajo, en su caso. El segundo requisito es la necesidad de que el procedimiento de insolvencia sea supervisado por la autoridad pública competente. A este respecto, el Alto Tribunal Comunitario considera que los expertos y el juez del pre-pack tienen la misma objetividad e independencia que los profesionales de un procedimiento de insolvencia.
Por otra parte, la nueva norma obliga al adquirente de la unidad productiva a mantener la actividad durante un mínimo de tres años, so pena de ser condenado a daños y perjuicios. Habrá que ver si la aplicación de esta obligación puede ser modulada por la jurisprudencia en función de las circunstancias de cada caso, pues de lo contrario este instrumento puede ser condenado al fracaso por la inseguridad que provoca en los empresarios el mantenimiento de la actividad durante tres años y la indefinición respecto de los trabajadores afectos a dicha actividad.
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